摘要

在金融資產轉讓項目參與方信息不對稱的情況下，投資人輕視或略過投前盡職調查環節，往往會引發投資失敗。受多種因素影響，投資人隨受讓金融資產而取得的擔保權利可能暗藏行權瑕疵，而委托律師開展盡職調查有助于核查擔保物權利瑕疵情況，為投資者決策提供參考。從實務來看，受托律師開展盡職調查還存在一些難點，這有待于各方共同努力，構建高效、便捷的投前盡職調查協同機制。

關鍵詞

(資料圖片僅供參考)

擔保物盡職調查權屬狀態行權障礙

隨著金融資產(包括正常信貸資產以及不良資產等)轉讓日趨活躍，在交易環節中，律師通過勤勉盡責提供專業的盡職調查，能夠有效協助投資人充分認知金融資產債權的合法性、可執行性，規避金融債權資產形成過程中潛藏的法律風險。在盡職調查過程中，受托律師對擔保物的盡職調查范圍、側重點的把握，將決定盡職調查報告的專業性、準確性，進而影響投資人的判斷。本文將結合實務案例，就律師在盡職調查中應關注的擔保財產核查要點進行探討。

委托律師開展盡職調查的意義

在貸款發放過程中，盡管金融機構的盡職調查清單已日益完備，但金融機構內部審查人員對部分審查項目仍保留較大的自主核查權，這在客觀上可能導致擔保權利隱患無法被完全篩查到。當存在擔保權利瑕疵的信貸資產在金融市場流轉時，擔保權利風險將隨之轉嫁至投資人一方。正因考慮到投資人在金融資產交易中可能遭遇的繼受風險，銀行業信貸資產登記流轉中心(以下簡稱“銀登中心”)發布的《銀行業信貸資產登記流轉中心不良貸款轉讓業務規則(試行)》第三十六條規定，“出讓方和受讓方可聘請律師事務所、會計師事務所、資產評估機構、估值機構等第三方中介機構，協助開展盡職調查、風險評估等工作。”這體現了銀登中心作為不良資產轉讓業務統一的規范化交易平臺，對投資人負責與尊重的專業態度，也為投資人進行風險防范提供了指引。

委托律師對投資標的開展盡職調查是降低投資風險和預防投資爭議的重要手段。近年來金融資產投資方興未艾，在投資人紛紛將目光投向金融資產市場的背景下，通過聘請律師團隊對附擔保的金融資產項目開展擔保物盡職調查，這有助于投資人進行風險管理。若能通過律師提供的盡職調查報告及時、真實地掌握投資標的所涉項目的具體情況，投資人就可以掌握主動權，有機會憑借靈敏的商業嗅覺低價買入可盤活的金融資產，以自身資源優勢為支點，以商業運作為杠桿，撬動“僵死”資產，變廢為寶。投資人也可以在投資前快速、準確地把握金融資產投資的成本區間，對可能發生的最大投資虧損情形進行預判。

開展法律盡職調查應關注的擔保財產核查要點

(一)對實行登記對抗制度的擔保財產作實質權屬摸底排查，應成為盡職調查工作的重點

因目前實行登記對抗制度的財產(不動產、特殊動產)可能存在登記所有權人與實際所有權人不一致的情形，僅在權屬登記機關調取書面權屬證明文件已無法全面了解被調查財產的真實交易情況和權屬狀況，這就要求律師在盡職調查過程中，更加注重對擔保財產的實質摸底排查，通過現場勘查、人員走訪等形式，對財產代持、無權處分等現象保持高度敏感性。從法院判例來看，當擔保人為擔保物的無權處分人時，擔保權人(債權人)作為善意第三人的身份認定條件將更加嚴格，如果擔保權人(債權人)對擔保權利瑕疵審查存在疏忽，或在審查過程中存在過錯，法院將不予認定其為善意。

例如，在A銀行應訴以被抵押房產的實際所有權人作為原告提起的抵押權糾紛案中，A銀行委托房產評估機構對房屋價值進行評估并開展入戶核查。本案爭議的焦點在于評估機構是否實際上門核查，原告提出若實際上門核查，則會發現該房屋的實際權屬屬于原告。由于A銀行無法出示評估機構的勘察記錄，因此法院判決A銀行不構成善意取得，抵押權不成立。

(二)實時掌握對實現擔保權利有消極影響的政策變化信息，判斷擔保權利阻礙的存續期間、解決辦法和成本，應成為盡職調查要點

通常來說，對于擔保類業務中經常涉及的全國性和地區性房產管理、工商管理、土地資源管理、海事管理、知識產權管理、證券管理等財產性權利登記部門發布的權利設立、變更、注銷登記政策及更新信息，律師應比普通債權人或抵押權人更熟悉和敏感。抵押權人應知而實際未知重大不利好信息的，視為存在過錯。抵押權人對抵押物未能辦理抵押登記有過錯的，法院將相應減輕抵押人的賠償責任。

例如，在B銀行訴某當事人的金融借款合同糾紛案中，當地房產管理局已于2011年明確函告轄區各金融機構，房地權屬不一致的房屋不能再辦理抵押登記。B銀行在2013年簽訂《最高額抵押合同》時，對于涉案房屋無法辦理抵押登記的情況應當知情或者能夠預見。法院認為，銀行作為以信貸業務為主營業務的專業金融機構，應比一般債權人具備更高的審核能力和判斷能力，負有更高的審查義務。B銀行未盡到合理的審查和注意義務，對抵押權不能設立也存在過錯，且B銀行在知曉涉案房屋無法辦理抵押登記后，沒有采取降低授信額度、要求提供補充擔保等措施以防止損失擴大，因此可以適當減輕被告的賠償責任。

(三)若擔保物為生產物資等不需進行產權登記的動產，則應以現場勘查作為擔保物盡職調查的重心，通過多方走訪確認動產的交易環節、交易文件以及擔保動產的權屬

動產流動性強，應以交付占有作為公示其物權設立、變更的法律和事實依據。同樣，因現實中大量存在占有非所有、使用權與所有權分離的情況，較難從外觀上區分動產所有權與使用權歸屬。律師在對擔保人提供的動產擔保物進行盡職調查時，除需現場勘查擔保人是否親自控制擔保物，還應就動產取得的交易文件進行審查，包括但不限于動產買賣合同、動產歷史交易記錄、納稅發票等，從交易主體、交易的連續性、納稅人輔助證明等多方面論證該動產物權的實質歸屬情況。

例如，某銀行訴C公司最高額抵押借款合同糾紛案中，該銀行在對D廠進行抵押放貸審查時，沒有核查出作為抵押物的進口設備的實際所有權人為C公司即授信放貸。直至D廠進入破產清算程序后，該銀行在清算報告中得知D廠用于抵押的進口設備的實際所有權人為C公司(該進口設備的進口發票、海關報關單均經由C公司辦理并持有)。該銀行遂訴至法院，請求判令C公司變賣或作價抵押資產以清償擔保所涉及的借款本金及利息。在本案審理過程中，法院發現C公司與D廠人格混同，并以此認定C公司知曉涉案進口設備被D廠用以抵押申請貸款，抵押有效。但銀行的貸前盡職調查疏漏明顯，導致其對擔保物的真實產權歸屬作出誤判。若不存在擔保人人格混同條件，則該銀行將獨自承擔放貸過失責任。

由以上案例可見，律師受托在對擔保物開展盡職調查過程中，固守以往形式開展盡職調查已經無法滿足新形勢下充分、全面盡職調查的高要求，應在個案中根據擔保物的特點靈活應對，通過穿透式摸底調查，深入了解擔保物具體所處的交易環境、使用狀態等，綜合判斷擔保物的真實權屬關系、物上權利競合等對擔保實效有重大影響的情況。

律師受托開展擔保物盡職調查的難點及建議

鑒于受托律師事務所屬于提供專業法律服務的商業性中介機構，律師在盡職調查過程中對擔保物核查權限的正當性以及要求他方配合核查的正當性亟待社會公眾的認同和理解，這也是核查工作的難點。

第一，作為投資人的盡職調查律師，其對擔保物的核查權限應該由何方進行授權有待明確。當然，取得擔保物所有權人授權是基礎授權，但在需要公權力機關或其他第三方進行權屬認證時，僅有所有權人的授權往往不夠，且辦理權屬認證的受理條件也會因為受理單位執行不同的政策而有所差異。

第二，擔保物類別多樣，涉及的權屬登記機關和控制方情況各異，如何得到被核查主體的配合是個難點。

對此，筆者有以下建議。一是對擔保物核查的授權工作進行頂層設計。同時，在促進盡職調查理念普及過程中，加強政策宣傳，出臺配套制度，提供政策引導。二是在操作層面建立統一的調查權限認證系統，以便于中介機構高效地開展調查。

（文章來源：債券雜志）